El Congreso y la GAO se enfocan en arreglos de preferencia de carga

El 14 de septiembre de 2022, el Comité de Transporte e Infraestructura de la Cámara de Representantes (Comité T&I), Subcomité de Guardacostas y Transporte Marítimo, celebró una audiencia que indicó una posible revitalización y un nuevo régimen de cumplimiento de los requisitos de la bandera de EE. UU. en virtud de la Ley de Preferencia de Carga de 1954 (la APC). La audiencia tuvo lugar inmediatamente después de un informe de la Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO) sobre la falta de aplicación de la COA por parte de la Administración Marítima (MARAD), con recomendaciones significativas para renovar la supervisión por parte de la agencia para garantizar una flota de bandera estadounidense creciente y estable en el futuro.

Fondo
La CPA exige que al menos el 50 % de las cargas impulsadas por el gobierno civil se transporten en buques con bandera estadounidense. Sin embargo, hasta que el Congreso promulgó la Ley de Autorización de Defensa Nacional Duncan Hunter para el año fiscal 2009 (NDAA 2009), la aplicación de la CPA estuvo plagada de una multitud de preguntas e inconsistencias relacionadas con la ambigüedad general del estatuto mismo. La NDAA de 2009 intentó abordar muchos de estos problemas a través de dos medios.

En primer lugar, codificó el punto de vista de larga data de MARAD de que la CPA se aplica cada vez que el gobierno de EE. UU. proporciona financiamiento con fondos federales (por ejemplo, con subvenciones, préstamos y garantías de préstamos).

En segundo lugar, la NDAA de 2009 otorgó a MARAD autoridad para hacer cumplir la ley al requerir que los departamentos y agencias administren todos los programas de acuerdo con las normas y la guía de MARAD sobre la preferencia de carga. La NDAA de 2009 autorizó específicamente a MARAD a:

1. Realizar revisiones anuales de los programas sujetos a la CPA;
2. Ordenar a las agencias que transporten “carga compensatoria” en embarcaciones con bandera estadounidense para compensar las violaciones de los requisitos de la CPA;
3. Imponer sanciones civiles por violaciones conscientes y deliberadas;
4. Tomar las medidas que correspondan de conformidad con el Reglamento Federal de Adquisiciones; y
5. Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las funciones anteriores.

MARAD instituyó dos reglamentaciones, que luego se fusionaron en una, poco después de la aprobación de la NDAA de 2009 en un esfuerzo por cumplir con los objetivos del estatuto y al mismo tiempo resolver ciertas ambigüedades legales adicionales. Por ejemplo, la CPA y la NDAA de 2009 dejaron los siguientes elementos abiertos a la interpretación de las agencias del gobierno federal:

• La CPA especifica que el requisito del 50 % de bandera estadounidense se aplica “por área geográfica[ ]”, que sigue siendo un término indefinido. Aunque parece benigno, esta falta de definición da como resultado que las agencias federales calculen el requisito del 50% de maneras muy diferentes (es decir, USDA calcula país por país, mientras que USAID a menudo usa una fórmula global que resulta en un uso reducido de embarcaciones con bandera de EE. UU.) .
• La CPA establece que el requisito de la bandera de EE. UU. solo se aplica "en la medida en que [U.S.-flag] los buques están disponibles a precios justos y razonables”. Sin procedimientos claros de supervisión y cumplimiento, este lenguaje ha llevado a múltiples agencias a instituir sus propios procedimientos para determinar la disponibilidad de embarcaciones con bandera estadounidense. Por ejemplo, conforme a sus políticas operativas, USAID “se reserva el derecho de determinar si un buque con bandera estadounidense está disponible para cualquier envío particular de un producto financiado por USAID”. Esto, a su vez, crea un entorno en el que MARAD puede considerar que el servicio de bandera de EE. UU. está disponible, pero la agencia de transporte utiliza sus propios procedimientos para identificar la falta de disponibilidad y, por lo tanto, coloca las cargas financiadas por los contribuyentes a bordo de un buque de bandera extranjera.

A pesar de estos importantes problemas que necesitan resolución, la elaboración de normas de MARAD languideció durante casi ocho años en procedimientos administrativos debido a la falta de consenso entre MARAD, otras agencias federales y la industria marítima comercial. Como resultado, MARAD canceló su propuesta de elaboración de normas en febrero de 2017, dejando la preferencia de carga en gran medida a una determinación de agencia por agencia con informes de seguimiento o cumplimiento limitados.

Informe de la GAO y acciones propuestas por MARAD
El informe de la GAO identificó problemas sustanciales y persistentes tanto desde el punto de vista estatutario como administrativo para garantizar el cumplimiento de la CPA. En particular, el informe tiene un gran problema con la incapacidad de MARAD para validar adecuadamente los volúmenes de carga con bandera de EE. UU. porque depende de los conocimientos de embarque de los transportistas comerciales para monitorear estos transportes, así como con la falta de informes públicos sobre los datos de preferencia de carga. Con respecto a lo primero, la incapacidad de MARAD para monitorear el volumen de carga a través de procesos interinstitucionales da como resultado que MARAD se entere del movimiento de carga estadounidense en embarcaciones extranjeras después del hecho, y con poco seguimiento a través de procesos interinstitucionales. Con respecto a esto último, las disputas interinstitucionales llevaron al cese de la publicación de los datos de CPA en 2013, dejando al público y al Congreso en gran medida ciegos ante el volumen significativo de cargamentos financiados por los contribuyentes que se colocan en embarcaciones de bandera extranjera.

El informe de la GAO también señaló la ausencia de MARAD de aclarar los dos problemas de larga data discutidos anteriormente: (i) procedimientos para la no disponibilidad y (ii) metodologías de cálculo para porcentajes de bandera de EE. UU. Su informe concluye con dos recomendaciones relativamente sencillas para MARAD:

1. Restablecer los informes públicos de datos y volúmenes de preferencia de carga con bandera de EE. UU.;
2. Buscar opciones renovadas para las regulaciones de preferencia de carga, como la elaboración de reglas negociadas para lograr un consenso o buscar revisiones legislativas para abordar explícitamente las ambigüedades actuales en la CPA y la NDAA de 2009.

Durante la audiencia del Comité T&I del 14 de septiembre, la contralmirante Ann C. Phillips, confirmada como administradora de MARAD en mayo de 2022, señaló la gran cantidad de dificultades que enfrenta la agencia para promulgar regulaciones claras sobre este tema, mientras que en gran medida coincide con el informe de la GAO sobre la importancia de la CPA e impulsar el uso de embarcaciones con bandera estadounidense.

El contralmirante Phillips destacó los numerosos beneficios de una flota fuerte con bandera de EE. UU. y destacó varios programas actualmente en curso en MARAD para impulsar la participación de bandera de EE. UU., como el Programa de seguridad de petroleros. Con respecto a la preferencia de carga, el contraalmirante Phillips comentó que la agencia ahora está buscando información de varias partes interesadas para revitalizar las normas estancadas emitidas y luego abandonadas, luego de la NDAA de 2009.

Comentarios sobre la audiencia y la legislación resultante
Tanto los miembros demócratas como republicanos del Comité T&I expresaron repetidamente su frustración con la falta de supervisión y aplicación de los requisitos de preferencia de carga por parte de MARAD desde la NDAA de 2009. En repetidas preguntas tanto a la GAO como a la MARAD, los miembros cuestionaron si las leyes existentes brindan suficiente autoridad para superar los problemas de incumplimiento de otras agencias federales. De particular interés, el Representante John Garamendi (D-Calif.), quien recientemente desempeñó un papel clave en la redacción y promulgación de la Ley de Reforma del Transporte Marítimo de 2022, declaró explícitamente que MARAD requería un nuevo régimen legal para regular y hacer cumplir efectivamente la preferencia de carga. leyes en concierto con una política marítima nacional global. El representante Garamendi expresó específicamente su apoyo para que MARAD se convierta en el único punto de autoridad para otorgar o denegar exenciones para los requisitos de carga con bandera de EE. UU., en lugar de dejar estos problemas sin controlar en los procesos interinstitucionales actuales.

Con respecto a la política marítima en general, tanto los miembros del Comité T&I como los testigos en la audiencia expresaron que dicha política ha quedado en gran parte vacante desde la Ley de la Marina Mercante de 1936. Muchos miembros señalaron que la disminución de la flota de bandera estadounidense, ahora a 84 buques, apunta a perjuicios significativos para los EE. UU. tanto en términos de preparación militar como de seguridad de la cadena de suministro en la economía global actual. De particular interés, el Comité escuchó el testimonio de otras partes interesadas que abordaron tanto el dominio continuo de China en el transporte marítimo mundial como la invasión rusa en curso en Ucrania como indicadores de que la cadena de suministro en sí misma probablemente se convertirá en una variable clave en los nuevos conflictos de este siglo.

La reducción de la flota de bandera de EE. UU. representa un indicador preocupante de si EE. UU. seguirá siendo una fuerza predominante en el comercio mundial en la próxima década y más allá. Aunque las leyes de preferencia de carga constituyen un aspecto de una política marítima nacional, la ausencia de supervisión y aplicación de estas leyes crea un ciclo de retroalimentación negativa que conduce a una flota de bandera estadounidense debilitada. Por ejemplo, la ausencia de aplicación de preferencia de carga da como resultado que las agencias federales con carga considerable (como USAID y el Departamento de Estado) emitan exenciones autogeneradas para evitar el uso de embarcaciones más costosas con bandera estadounidense. Estas decisiones lógicamente disminuyen la cantidad de carga preferencial disponible para los propietarios de embarcaciones de bandera estadounidense, lo que reduce los ingresos actuales de los operadores de bandera estadounidense y al mismo tiempo elimina cualquier incentivo para unirse a la flota de bandera estadounidense (que ya tiene barreras de entrada adicionales). A su vez, este ciclo regresa a las agencias que necesitan embarcaciones con bandera de EE. UU., pero que posiblemente no tengan ninguna embarcación disponible debido a la falta de inversión de todas las partes, y una vez más se emiten una exención para los requisitos de preferencia de carga.

Es bien sabido que una flota con bandera de EE. UU. fuerte, creciente y estable brinda numerosos beneficios para la preparación militar de EE. UU., la seguridad de la cadena de suministro y el crecimiento laboral para el personal de EE. UU. en la industria marítima. A pesar de estas ganancias disponibles para todas las partes, la flota de bandera de EE. UU. permanece estancada sin cambios drásticos en la política de EE. UU. en términos de preferencia de carga e inversión general en la industria marítima. Aunque la reciente audiencia del Comité de T&I y el informe de la GAO volvieron a enfatizar estas preocupaciones, queda por ver si se producirán soluciones genuinas a estos problemas en el futuro cercano.

Después de la audiencia, el 3 de octubre de 2022, el representante Garamendi cumplió sus promesas al presentar la ley bipartidista “Reconstrucción de la Flota Internacional de la Bandera de los Estados Unidos” (HR9102), con el representante Bob Gibbs (R-Ohio) y el representante Bob Gibbs (R-Ohio) y el representante Bob Gibbs (R-Ohio). Alan S. Lowenthal (D-California). El proyecto de ley esencialmente revertiría la Ley de Avance para el Progreso en el Siglo XXI (PL 112-141), aprobada en 2012, al restablecer el requisito de que al menos el 75 % del tonelaje bruto de la carga transportada por mar para los programas internacionales de ayuda alimentaria se transporte en EE. UU. -buques de bandera (el requerimiento es actualmente del 50%). Quizás lo más importante es que la legislación (1) reafirmaría que MARAD es la única agencia federal con autoridad para emitir una determinación de no disponibilidad de embarcaciones con bandera estadounidense, y (2) requeriría un aviso público y un aviso asociado al Congreso para todos esos determinaciones. Es probable que USAID, USDA, el Departamento de Estado y las ONG internacionales se opongan a la legislación que se han beneficiado de la falta de supervisión de preferencia de carga. Sin embargo, si se aprueba la legislación, podría brindarle a MARAD las herramientas que tanto ha necesitado en la lucha continua para mantener, y hacer crecer, la flota marítima de bandera estadounidense.

Los autores
Jeff Vogel es socio y Matt Howell es asociado en el Grupo de Transporte y Comercio de Cozen O'Connor. Su práctica se centra en asuntos estratégicos y operativos que afectan a la industria marítima de los Estados Unidos y en contratos gubernamentales en todas las industrias.